החלטה בתיק נמ"ב 25796-01-12

הבקשה

1.         לפניי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, לפי סעיף 10 לחוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, התשנ"ז-1996, להורות כי המשיב, אסי אלמקאייס, ירצה בישראל את יתרת עונש המאסר בפועל שנגזר עליו בבית-המשפט המחוזישל המחוז הדרומי של ניו-יורק(תיק מספר 1(S3)08-CR-907-09(LAK)), בגין עבירה של קשירת קשר לביצוע הונאה באמצעות הדואר ובאמצעים אלקטרוניים, לפי סעיף 1349 לחוק האמריקאי 18 USC(להלן - החוק הפלילי האמריקאי). המשיב נידון ל-72 חודשי מאסר, בניכוי 328 ימים שבהם היה נתון עד למועד גזר-הדין, 30.6.11. יצוין, כי מדובר במעשי הונאה שבוצעו מישראל כלפי תושבים בארצות-הברית, באמצעות הדואר ותקשורת אלקטרונית, וכי המשיב נתן את הדין בארצות-הברית לאחר שהוסגר אליה מישראל.

המחלוקת בין הצדדים נסבה בשאלה, האם קמה עילה להורות על קיצור תקופת המאסר, לפי סעיף 10(א1) לחוק הנ"ל, המורה כי בית-המשפט רשאי לקצר את משך המאסר, ולהעמידו על העונש המרבי הקבוע בדין הישראלי לעבירה התואמת לזו שבה הורשע המשיב בחו"ל.

ביום 29.2.12 הוריתי, על-פי בקשה מוסכמת של הצדדים, כי המשיב ירצה בישראל את יתרת עונש המאסר, וכי שאלת קיצור תקופת המאסר תידון בנפרד.

הרקע המשפטי 

2.         אסקור תחילה את הרקע המשפטי בעניין בקשות לנשיאת עונש מאסר בישראל, על-פי החוק הנדון, ובעניין זה אחזור על עיקרי הדברים שהושמעו על-ידי לאחרונה בבקשה לנשיאת מאסר בישראל (נמ"ב 25823-01-12 היועץ המשפטי לממשלהנ'מור גלנטי (26.3.12)).

החוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, התשנ"ז-1996 (להלן - החוק), נחקק לשם ביצועה של האמנה הבינלאומית בדבר העברת נידונים(Conventionon the Transfer of Sentenced Persons; כתבי אמנה כרך 45, מס' 1324; להלן - האמנה). החוק מתווה הסדר לפיו ניתן להעביר אזרח ישראלי, שהנו אסיר במדינה אחרת, בהסכמתו, לישראל לשם נשיאת עונשו בה.

סעיף 8 לחוק מורה, כי העברת האסיר לישראל תהא על-פי צו של שר המשפטים. סעיף 10(א) לחוק, המסדיר את אופן אישור נשיאת המאסר, קובע כי לאחר העברת האסיר לישראל"יורה בית-המשפט, על-פי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, על נשיאת המאסר או יתרת המאסר בישראל, הכל כפי שיפורט בצו". לכלל זה, בדבר אישור נשיאת המאסר בישראל ככתבו וכלשונו, נקבע חריג בהוראת סעיף 10(א1) לחוק, המקנה לבית-המשפט בישראל שיקול-דעת לקצר את תקופת המאסר שעל האסיר לשאת, זאת לשם התאמתה לעונש המרבי בדין הישראלי לעבירה התואמת שבה הורשע בחו"ל. וכה מורה הסעיף:

"בצו כאמור בסעיף קטן (א) רשאי בית-המשפט לקצר את תקופת המאסר שעל הנידון לשאת בישראל, ולהעמידה על תקופת המאסר המרבית שנקבעה בדיני העונשין של ישראל לעבירה שבשלה הוטל העונש, ובלבד שניתן לעשות כן לפי הסכם שבין מדינת ישראל לבין המדינה שבה הוטל העונש".

3.         סוגיית פרשנותו של סעיף 10(א1) לחוק - בכלל, ועניין איתורה בדין הישראלי של העבירה התואמת לעבירה נושא ההרשעה בחו"ל-בפרט, נדונה בהרחבה בהלכה שנפסקה בבג"ץ 3315/04 שטרית נ' בית-המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד ס(2) 413(2005) (להלן - הלכת שטרית). אעמוד להלן על עיקרה של ההלכה.

כאמור, סעיף 10(א1) לחוק מקנה לבית-המשפט בישראל סמכות לקצר את תקופת המאסר שנגזרה על אסיר שהועבר לישראל לנשיאת מאסר שהושת עליו במדינה אחרת, ולהעמידה על תקופת המאסר המקסימאלית שנקבעה בחוקי העונשין של ישראל לעבירה שבעניינה הוטל גזר-הדין בחו"ל, ובלבד שניתן לעשות כן לפי ההסכם שבין מדינת ישראל לבין מדינה שבה הושת העונש. החוק גופו אינו קובע אמות מידה להפעלת שיקול-הדעת האמור, ועל מהותו ואופיו עמד בית-המשפט העליון בהלכת שטרית.

לצורך הפעלת שיקול הדעת, מורה הפסיקה כי יש להבחין בין שני נושאים. הנושא האחדנוגע לתחום התפרשותה של הוראת סעיף 10(א1) לחוק, ואין חולק כי עניינה מוגבל למקרה שבו תקופת המאסר שנגזרה על האסיר בחו"ל ממושכת מתקופת המאסר המרבית שניתן להשית בישראל על העבירה "שבשלה הוטל העונש". במקרה כזה, מוסמך בית-המשפט לקצר את תקופת המאסר ולהעמידה על זו המקסימאלית שנקבעה בצד העבירה בישראל. הנושא האחרעניינו דרך הפעלת שיקול הדעת לקיצור תקופת המאסר, אם מצא בית-המשפט כי העונש שנגזר על האסיר בחו"ל חמור מהעונש שניתן לגזור על מורשע בעבירה התואמת לפי דין ישראל.

בהתייחס לשאלה הראשונה, בדבר בירור תקופת המאסר המרבית שניתן להטיל בדין ישראל "לעבירה שבשלה הוטל העונש" על האסיר בחו"ל, נפסק כי הואיל והנחת היסוד היא שאין במשפט הישראלי עבירה זהה לחלוטין לעבירה שבה הורשע האסיר, יש לאתר בדין הישראלי "עבירה דומה" לה, בבחינת עבירה "תואמת". כן הודגש, כי יש לחפש בנסיבות העניין הספציפי את העבירה "הדומה" ביותר לעבירת החוץ מבחינת תכליתו של הדין ומבחינת מטרתו של החוק לנשיאת עונש מאסר, וכי המבחן לאיתור העבירה התואמת לפי דין ישראל, הנו ענייני-מהותי של השוואת יסודות העבירה ועובדות המקרה (הלכת שטרית, לעיל, בפסקאות 17-12, 22).

באשר לדרך שבה תיבחן ההתאמהבין העבירה בחו"ל לבין העבירה "הדומה" בישראל, הציג בית-המשפט העליון מבחן תלת-שלבי. ראשית, יש לבחון מקרוב את התנהגותו של האסיר שהביאה להרשעתו ואת מהותה של העבירה שבה הורשע, בבחינת פענוח "הצופן הגנטי" (כלשון בית-המשפט) של הגורם הדומיננטי שבעבירה ובהתנהגות האסיר. בהמשך, על בית-המשפט לאתר את העבירות על-פי דין ישראל שיש לבחון את התאמתן לעבירת המקור בחו"ל, תוך פענוח הגורם הדומיננטי שבהן והיסוד האנטי-חברתי שכל אחת מהן מבקשת להילחם בו.לבסוף, על בית-המשפט להכריע, למי מבין העבירות המועמדות קרובות ביותר התנהגותו של האסיר והעבירה שבה הורשע במדינה האחרת; ובדימוי מתחום מדעי הטבע שבו השתמש בית-המשפט העליון: "נשאל עצמנו מי-היא-זו ואיזו-היא העבירה בדין ישראל שהצופן הגנטי שלה קרוב יותר מכל להתנהגות האסיר ולצופן הגנטי שבעבירת החוץ? או, תוך שימוש במושג של מרכז הכבידה: לאיזה מרכז כבידה מאלה המועמדים נמשכים התנהגות האסיר והעבירה שהורשע בה במדינה האחרת" (לעיל, בפסקה 22). ודוק: הבדיקה אמורה להיעשות על סמך "העובדות ששימשו בסיס להרשעה", תוך בחינת "היסודות המתקיימים בהתנהגותו של הנאשם, כפי שהורשע עליהם, הלכה למעשה", זאת אף אם משיקולים שונים בחרו הרשויות בחו"ל להסתפק בסעיף מקל יותר להרשעה (לעיל, בפסקה 41 לפסק-הדין).

4.        בבוא בית-המשפט לקבוע מהי "העבירה התואמת" בדין הישראלי, לעבירה נושא ההרשעה בארצות-הברית, בהתאם ל"מבחן הענייני-המהותי", מוסמך בית-המשפט לשאוב מידע בעניין טיב המעשים נושא ההרשעה, בין מכתב-האישום, הכרעת-הדין וגזר-הדין, ובין באמצעות תסקיר שירות המבחן, אשר על-פי הדין האמריקאי נתפס כחלק מגזר-הדין (ע"פ 2788/08 רונן אטיאס נ' היועץ המשפטי לממשלה (6.5.10), בפסקה 4 לפסק-הדין; ב"ש (י-ם) 9324/07 היועץ המשפט לממשלה נ'רונן אטיאס(10.2.08)).

            כל אימת שנקבע, כי העבירה "התואמת" בדין הישראלי קוצבת עונש מופחת מזה שהוטל במדינת המקור, מוקנה לבית-המשפט שיקול-הדעת - לפי סעיף 10(א1) לחוק, האם להורות על קיצור תקופת המאסר. על מתחם שיקול-הדעת, ועל השיקולים שעל בית-המשפט להביא בחשבון בעניין זה, אעמוד בהרחבה בהמשך.

העובדות העומדות ביסוד הרשעת המשיב

5.         על מהות המעשים העומדים ביסוד הודאתו והרשעתו של המשיב בארצות-הברית, ניתן ללמוד מהמסמכים מתיק בית-המשפט בארצות-הברית, ובכללם: כתב-האישום, הסדר הטיעון, הפרוטוקול הכולל את הגרסה שמסר המשיב לבית-המשפט, ותסקיר שירות המבחן. מהמסמכים האמורים עולה, כי במהלך שנת 2008 קשר המשיב קשר עם חמישה אנשים אחרים, לביצוע  שורת מעשי הונאה. על-פי התוכנית העבריינית שנרקמה על-ידי המשיב וחבריו, העסיקו הללו מספר עובדים אשר התחזו לטלפנים בחברה שמקום מושבה בישראל (להלן - הטלפנים). במסגרת זו, יצרו הטלפנים קשר טלפוני עם תושבי ארצות-הברית, רובם קשישים, והודיעו להם - תוך שהקריאו טקסט שנכתב מראש - כי זכו בפרס כספי גבוה, במסגרת משחק הגרלה בין-לאומי; בשעה שהגרלה כאמור מעולם לא התקיימה, ולא יועד ל"זוכים" כל פרס. לאחר מתן ההודעה הכוזבת, נהגו הטלפנים להפנות לקורבנות ההונאה שאלות שונות, שמטרתן לחשוף מידע אודות מצבם הכלכלי. ככל שהתרשמו הטלפנים, כי האדם שעמו שוחחו הנו אמיד - היו מעבירים את השיחה ל"מנהל", שהתחזה להיות עורך-דין בחברה שמקום מושבה בארצות-הברית. עבור הפעילות האמורה קיבלו הטלפנים משכורת שבועית וכן עמלה שהתבססה על מספר הקורבנות שגייס כל אחד מהם.

המשיב וחמשת האחרים שימשו כ"מנהלים" במסגרת מעשה ההונאה האמור. כך, לאחר שהופנו קורבנות ההונאה לשיחה עם "מנהל", הודיעו להם המשיב או חמשת האחרים, כי בכדי לזכות בפרס הכספי הגבוה, עליהם לשלם עמלה ומיסים בשיעור של אלפי דולרים. הקורבנות הונחו לשלוח את הסכומים האמורים באמצעות העברה אלקטרונית או בדואר, לגורם נוסף שקשר קשר לביצוע ההונאה, אשר מקום מושבו בישראל. לאחר שהקורבנות שלחו את סכומי הכסף המבוקשים, אשר לעיתים הגיעו עד לסכום של אלפי דולרים לאדם, הודיע "המנהל" לקורבנות כי עליהם לשלוח סכומי כסף נוספים לישראל, בכדי לקבל את הפרס הכספי המובטח; וכך אכן נהגו חלק מהקורבנות. במצטבר, שלחו קורבנות ההונאה סכומים של כשני מיליון דולר; אשר הועברו הן באמצעות הדואר והן על-ידי העברה בנקאית.